民事欺诈与刑事诈骗的界分

近年来,随着金融借贷纠纷频发,企业因资不抵债产生的经济纠纷是否构成犯罪日益受到关注。2016年最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》指出,应当严格区分经济纠纷与刑事犯罪,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷,避免将经济纠纷当作犯罪处理。现实生活中,经济纠纷与刑事犯罪纠葛最深的问题是如何区分民事欺诈与刑事诈骗。对此,2020年公布的两起刑事审判参考指导案例(第1342号黄钰诈骗案、第1372号黄金章诈骗案)力求为民事欺诈与刑事诈骗划定明确界限。其中,“黄金章诈骗案”处在民事欺诈与刑事诈骗的“中间地带”,为二者的区分提供了绝佳素材。本案内容如下:

(一)基本案情

2010年11月至2011年6月,黄金章以“工厂需要资金周转来扩大生产”为由,向林志平借款共计1000万元。林志平要求黄金章提供担保,后者将伪造的黄金鞋模公司土地证和三本房产证抵押给林志平。2012年5月8日,黄金章再次书写欠条,并伪造黄金鞋模公司的股东会决议,谎称以公司的房地产权证作为抵押,约定2012年10月8日前还清借款。至2012年5月16日,黄金章共归还林志平279.5万元。之后,林志平提起民事诉讼要求黄金鞋模公司承担担保责任,但因担保无效,林志平最终仅通过参与福州市中级人民法院(2013)榕执行字第333号执行案件拍卖余款的分配,分得173.65万元。

(二)裁判理由

二审法院认为,黄金章的行为仅构成民事欺诈,主要理由是其不具有非法占有目的。首先,黄金章向林志平借款发生在2010年11月到2011年6月,2011、2012年土地估价报告、房产抵押评估报告等证实,黄金鞋模公司资产在扣除银行抵押贷款外,公司资产的余值及其个人房产价值与借款金额基本持平,黄金章在借款时具有还款能力。其次,黄金章将借款资金用于股市投资和偿还银行贷款等合法活动,欠款无法及时还清系股票投资经营亏损等原因造成,并非因个人挥霍或其他违法犯罪活动。最后,黄金章至案发前一直在稳定还本付息,具有还款意愿。

(三)争点剖析

虽然二审法院将黄金章的行为定性为民事欺诈,但一审法院认为构成刑事诈骗,其理由是黄金章虚构借款用途,伪造假房产证、土地证作抵押,将大量钱款用于高风险股票投资,故其明知没有还债能力而大量借款,构成诈骗罪。产生如此严重分歧的原因是该案兼具民事欺诈与刑事诈骗的部分特征。例如黄金章在借款时有着较为雄厚的资金基础,借款后没有挥霍资金或携款潜逃,并一直向借款人支付高额利息,这说明黄金章没有恶意不履行,而是希望尽量履行合同,这带有明显的民事欺诈特征;与之相对,黄金章不仅虚构借款用途,将借款投入高风险的股票市场,而且伪造虚假产权证明作担保,此乃典型的刑事诈骗手段。当上述事实集中到同一案件时,行为定性容易在民事欺诈与刑事诈骗之间摇摆。

本案的审理折射出区分民事欺诈与刑事诈骗所面临的现实困境。司法实践中,非法占有目的是刑民界分的核心标准,司法解释列举出可以认定非法占有目的的典型情形,并要求对有无履约能力、未履约的原因、履约态度是否积极以及财物的处置形式等事实进行综合判断。但是,面对刑民特征交织的疑难案件,非法占有目的的认定依然充满不确定性,现有裁判思路存在不足。如何修正非法占有目的的认定方法,为民事欺诈与刑事诈骗的界分提供合理依据,成为亟待解决的难题。此外,除了非法占有目的,理论界与实务界还会基于欺骗内容、欺骗程度以及被害人民事救济可能性等要素阐述民事欺诈与刑事诈骗的差异。这些要素是否都与刑民界分密切相关,其与非法占有目的之间具有何种关联?这都是刑民界分所不可回避的理论问题。

以下,结合“黄金章诈骗案”,试对上述问题展开论述。

民事欺诈与刑事诈骗并非互斥,而是前者包含后者,刑事诈骗属于民事欺诈的一部分。所谓的刑民界分实际上是在民事欺诈内部划定刑事诈骗与尚不构成犯罪的民事欺诈之间的界限。对此可以分别从内部视角与外部视角出发,构建出两种分析路径。

(一)内部视角:诈骗罪成立范围的实质限定

既然刑事诈骗被民事欺诈包含,那么刑民界分不过是从民事欺诈中择取出构成诈骗罪的部分,一旦明确诈骗罪的成立范围,也就能够合理区分民事欺诈与刑事诈骗。故该问题“属于诈骗罪成立范围的子问题,是犯罪认定所需考虑的一项内容;只要划定犯罪圈的边界,就能同时为民事欺诈与刑事诈骗的区分找到依据”。从刑法的内部视角出发,通过对诈骗罪成立范围予以实质限定就能合理实现刑民界分。对此,可进一步分为客观限定与主观限定两种方式。

1.客观限定

部分判决主张,民事欺诈与刑事诈骗在欺骗内容与欺骗程度上存在差异。其一,诈骗罪的欺骗内容应当是犯罪的整体事实或全部事实,导致合同根本不能履行,而民事欺诈则仅是部分或局部事实不真实,对于合同的履行不会造成根本性影响。其二,刑事诈骗较之民事欺诈的程度更为严重,民事欺诈虽然故意隐瞒真实情况,但仍在履行民事约定并支付一定对价,所获收益没有超出通常的容忍限度;与之相对,刑事诈骗是不付出任何对价或付出极少对价而获取对方较大财物,超出一般民事欺诈的容忍限度。

然而,上述区分不可避免带有一定的模糊性。何为“整体或全部事实”,是否行为人只要在某一点或少部分(并不重要的)事实上保有真实性就不属于针对整体或全部事实的诈骗?何为“一般民事欺诈的容忍限度或通常的容忍度”,支付对价少到何种程度才能认定为超出民事欺诈的限度?

对此现有理论认为,首先,对于欺骗内容,应当从内容的重要性上予以限定。行为人只有对“基础信息” (如标的物种类与特征、交易类型、价格及其构成等)或作为交付之判断基础的“重要事项”进行欺骗,才构成诈骗罪。“如果交易一方在交易沟通中操纵交易基础性信息,即对这些信息进行虚假表述,积极引起错误信息,就创设了交易失败及财产损失的风险即诈骗罪的风险”;反之,如果只是对附随事项进行欺骗,则不成立诈骗罪。其次,对于欺骗程度,应当从有无对价交付予以限定。“如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生认识错误并处分财物的程度,则构成诈骗罪;如果行为人虽然采用欺骗手段,但并没有达到使他人无对价交付财物的程度,则只是民事欺诈,尚不构成诈骗罪”,“是否无对价占有他人财物,是区分两者之关键”。最后,对于欺骗结果,民事欺诈与刑事诈骗存在本质区别。有学者主张作为欺骗结果的“财产损失”要件对于刑民界分具有决定意义。诈骗罪中的财产损失不仅要对被害人的得失进行直接衡量,还需要将“处分目的的重大背离”作为“失”的内容纳入到欺骗结果的认定当中,当被害人的处分目的没有发生重大背离时,仅成立民事欺诈。但是,上述观点有待商榷。

其一,即便将诈骗罪的欺骗内容限定为重要事项的观点本身是妥当的,也不足以实现刑民界分。因为民事欺诈同样包含针对重要事项的欺骗,尤其是在消费领域,商家将不符合标准的产品卖给消费者,属于对“作为交付之判断基础的重要事项”进行欺骗,但绝大部分案件只需通过民法即可得到妥善处理。例如在“手镯案”中,珠宝店将普通的人工玻璃制品以“冰翠”珠宝的名义卖给消费者,构成民事欺诈,法院根据消费者权益保护法要求珠宝店“退一赔三”。

其二,行为人有无对价交付,与刑民界分没有必然关联。刑事诈骗是典型的“互动性犯罪”,其以合同交易为依托,行为人在与被害人“沟通互动”的过程中为了获取后者的信任可能会给付一定对价,但这不足以否定诈骗罪的成立。例如在借贷集资类案件中,行为人偿还的部分借款及利息(黄金章向林志平支付利息279.5万元)属于支付对价的行为,但这最多只是判断非法占有目的有无的考量要素之一,对于民事欺诈与刑事诈骗的区分不具有决定性意义。

其三,处分目的是否出现重大背离,不是刑民界分的核心标准。德日理论考虑处分目的是否出现重大背离主要是针对相当对价给付与单向给付等特殊情形,当被害人的财产在形式上并没有遭受损失时,通过处分目的来实质判断损失是否发生。而我国刑法聚焦民事欺诈与刑事诈骗的界分,是对所有诈骗行为的处罚范围予以限定,故处分目的是否出现重大背离所适用的场域窄于刑民界分所探讨的范畴。退一步讲,即便将处分目的是否出现重大背离作为刑民界分的标准,“何为处分目的”本身带有很大的模糊性。因为处分目的具有较强的主观化、个别化色彩,对于目的是否发生背离难以给出明确判断。例如在黄金章诈骗案中,若将林志平提供借款的目的概括性地理解为获得高额利息,则根据黄金章支付的高额利息可认定处分目的没有发生重大背离;若将借款目的具体化为在基本能够确保本金的前提下获得高额利息,则黄金章伪造房产证、土地证作抵押的行为导致被害人本金难以收回,处分目的发生重大背离。

2.主观限定

目前的主流观点通过非法占有目的的有无这一主观方面,对诈骗罪的成立范围进行限定。立法者认为,诈骗罪与债务纠纷的根本区别在于后者不具有非法占有目的;司法实践中,非法占有目的更是成为区分民事欺诈与刑事诈骗的根本性依据。

(1)非法占有目的之认定思路

关于非法占有目的的具体认定,主要存在于2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“2001年纪要”),2011年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“非法集资解释”),2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下简称“2017年纪要”)和2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“信用卡解释”)等司法性文件中,非法占有目的的有无需要结合案件具体事实进行综合判断。例如“2017年纪要”认为,对于集资诈骗罪中的非法占有目的,应“重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断”。与此同时,上述文件均列举了可以认定非法占有目的典型情形。例如,“2001年纪要”将可以认定非法占有目的的具体情形主要归纳为七种:明知没有归还能力而大量骗取资金的(情形Ⅰ);非法获取资金后逃跑的(情形Ⅱ);肆意挥霍骗取资金的(情形Ⅲ);使用骗取的资金进行违法犯罪活动的(情形Ⅳ);抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的(情形Ⅴ);隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的(情形Ⅵ);其他非法占有资金、拒不返还的行为。

需要注意的是,“综合判断”与“具体情形”之间有着紧密的逻辑关系,即通过将案件事实与前述所列的多种具体情形进行比照,实现对资金用途、履行能力及意愿以及事后态度等内容的综合判断。在黄金章诈骗案中,二审法院参照“2001年纪要”中的“具体情形”认为,在借款时黄金章的资产与借款金额可基本持平,具有还款的能力(否定情形Ⅰ);其将借款资金用于合法活动,没有个人挥霍或从事其他违法犯罪活动(否定情形Ⅲ、Ⅳ);案发前一直在还本付息,没有逃避返还资金(否定情形Ⅴ、Ⅵ);黄金章是在被害人报案之后才逃往外地,这与获取资金后即逃匿的情形有所不同(否定情形Ⅱ),故黄金章不具有非法占有目的,不构成诈骗罪。

对于实务界通过非法占有目的的有无区分民事欺诈与刑事诈骗的做法,学者基本持支持态度,尤其是在民事欺诈与刑事诈骗在欺骗方法存在竞合的场合,非法占有目的的有无就成为二者区分的重要依据。“诈骗犯罪与民事欺诈客观上往往存在重合……难以从欺骗内容、欺骗程度等方面进行‘量’的区分,必须从非法占有目的上进行‘质’的把握。”在具体判断过程中,学者同样会对案件事实进行综合考量。“一般而言,在行为人客观上实施了欺诈行为导致被害人资金重大损失的情况下,资金的具体用途与流向,行为人事后的态度及其实施的关联行为,都是需要重点考虑的事项。”

(2)现有思路的不足

不过,非法占有目的作为行为人主观内在的心理事实,对其认定存在一定难度。“现有规定对于明确‘以非法占有为目的’含义和类型起到了重要作用,但相对于形形色色的实践案例,既有的规定仍然有些捉襟见肘”,其不足可归结为以下几点。

首先,即便案件事实符合所列的某一情形,也不必然具有非法占有目的。根据现有规定,当行为符合所列情形时,可以认定具有非法占有目的,但这并不意味着只要符合某一情形,就一定具有非法占有目的。毕竟“可以”不等于“应当”,“具体情形”与非法占有目的之间不存在完全的一一对应关系,至少在例外场合保留了否定非法占有目的的可能。例如“非法集资解释”规定集资后不用于生产经营活动,致使集资款不能返还的,可以认定具有非法占有目的,但是资金用途的改变并不必然具有非法占有目的,如果资金被用于约定之外的生产经营,或者没有用于生产经营而是用于偿还公司债务及日常开支,仍然有可能否定非法占有目的。由此可见,“具体情形”与非法占有目的之间只在表象事实层面有着非必然的紧密性,前者没有触及后者的内在本质。

其次,在与“具体情形”进行比照时,容易出现选择性偏差。“综合判断”主要依托于将案件事实与司法文件所列的具体情形进行比照,在黄金章诈骗案中,二审法院通过比照“2001年纪要”中的七种情形,完成对资金用途是否合法、履行能力以及事后态度等案件事实的综合判断。问题是,对于可以认定非法占有目的的具体情形,各文件的规定不尽相同。例如较之于“2001年纪要”,“非法集资解释”增加了两种可以认定非法占有目的的情形(资金不用于或主要不用于生产经营活动、拒不交代资金去向),我国刑法第一百九十三条与第二百二十四条分别将“使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保”、“以虚假的产权证明作担保”作为成立贷款诈骗罪与合同诈骗罪的典型情形,资金的具体用途、担保的真实性对于非法占有目的的认定同样具有重要意义。

不同文件之间的差异为法官留下“自由裁量”的空间。由于我国刑法没有在一般意义上对非法占有目的的判断方法予以明文规定,严格来讲,前述文件都只列举了某些特殊诈骗罪中具有非法占有目的情形,故裁判者在认定是否构成刑事诈骗时,所列情形只具有参考或指引意义。法官选择就哪一文件中的具体情形进行比照,甚至是否将文件所列全部情形均做比照,皆由其自由决断。由此带来的负面效果是,在具体判断过程中容易避重就轻,很容易演变成法官先有结论,然后再择取部分事实予以描述性确认,对某些可能影响目的有无的重要情形视而不见。

最后,在综合判断的过程中,同一案件中的不同事实之间可能相互抵触。非法占有目的的情形涵盖两个维度,欠缺履行能力与欠缺履行意愿:前者包括明知没有归还能力大量骗取资金,大部分资金未用于生产经营活动,资金使用成本过高,生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性以及肆意挥霍骗取资金等;后者包括非法获取资金后逃跑,抽逃、转移资金、隐匿财产,隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金等。若行为人同时具有或欠缺履行能力与履行意愿,非法占有目的的有无不难判断;而当行为人欠缺履行能力但具有履行意愿,或者具有履行能力但欠缺履行意愿时,如何协调两种相互冲突的事实证据成为“综合判断”的痛点,此时何者具有优先效力,现有规定没有给出答案。在黄金章诈骗案中,正是因为黄金章还款能力不足却依然愿意履行合同,能力与意愿的不匹配成为判断非法占有目的有无的“绊脚石”。

概言之,对于非法占有目的的认定,虽然现有规范通过比照“具体情形”完成对案件事实的综合判断,但这一做法存在三点隐忧:一是即便符合“具体情形”,也不必然具有非法占有目的;二是关于“具体情形”的择取,具有一定的恣意性;三是在比照“具体情形”时,不同事实证据可能相互抵触。

(二)外部视角:民法调整的有效限度

由于刑民界分牵涉两个法域,二者的界限既是诈骗罪的犯罪成立边界,也是民事欺诈的成立边界。那么从民法这一外部视角出发,通过民事调整的有效限度逆推诈骗罪的成立范围,同样能实现刑民的合理界分。这一思路在司法判决中有所体现。

《刑事审判参考》第1342号指导案例区分民事欺诈与刑事诈骗时认为,“一般来说,构成诈骗罪的行为,应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重,不影响被骗人通过民事途径进行救济的,不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外,也符合刑法的谦抑性原则。”《刑事审判参考》第961号指导案例在对一房二卖行为进行刑民界分时,以“公司只要维持正常经营,其完全可以通过其他形式偿付唐某的债务,如再通过民事诉讼等方式,确定合同履行的方式以及违约金损失的赔偿等”为由,否定合同诈骗罪的成立。

最高院将被骗人能否通过民事途径获得救济作为刑民界分的重要依据,这一点在地方法院的判决书中也得到印证。例如“即便存在一些民事欺诈事实,如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济,就应当让当事人双方通过民事诉讼和强制执行手段来实现权利、平衡利益,而不应动用刑罚这一最后救济手段。”“被害人是否能够通过相对容易的民事途径主张权利、声张正义,对于刑事犯罪和民事违法的区分是很重要的。”如果能够以民事诉讼的方式获得救济,通过民法即可有效解决纠纷,则属于民事欺诈的范畴;如果被骗人通过民事途径不能获得充分有效的救济,则构成刑事诈骗。民事救济的有效性决定了民法所能调整的限度以及刑法介入的时点,这一点源自刑法的补充性原则。刑法作为所有部门法的后盾与保障,用以补充民法、行政法等规则的责任追究与制裁力量之不足,“刑罚只有在其他的社会统制手段不够充分,或者其他的社会统制手段(例如私刑)过于激烈时,才有发动的必要”。当民事救济足以保护被骗人的合法权益时,刑法不应主动介入私人之间的经济纠纷,仅构成民事欺诈;唯有民事手段对于行为人的追究或制裁力有不逮时,刑罚作为对民事救济的补充手段被纳入进来,构成刑事诈骗。

问题是,如何判断被骗人能否通过民事途径获得救济?对此,不能直接根据被骗人事后的救济状况来认定作为刑民界分标准的民事救济有效性。因为诈骗罪以被害人交付财物为既遂时点,若将被骗人能否通过民事途径获得救济作为诈骗罪的考量内容,则应当以被害人交付这一犯罪结果的发生为判断时点,站在犯罪发生之时对未来被害人获得民事救济的可能性进行评估,至于事后被骗人是否真的失去民事救济(是否提起民事诉讼、通过民事诉讼是否能弥补损失等)并不影响犯罪的成立。例如在区分民事欺诈与贷款诈骗时,如果事后因行为人意志以外的原因导致贷款无法归还,即便被害人通过民事手段不能弥补损失,也不成立贷款诈骗罪。

既然事后救济状况与被害人能否通过民事途径获得有效救济属于不同范畴,那么对于后者,应当如何进行具体判断?对此,现有判决尚未给出明确思路,民事救济可能性更多地是作为一个抽象的标准或理念,用于强化判决的说理性。

围绕民事欺诈与刑事诈骗的界分,形成两套判断标准,行为人非法占有目的的有无(标准一),与被害人能否获得民事救济(标准二)。然而二者之间一直缺乏紧密关联,非法占有目的一直居于判断的核心位置,民事救济可能性至多起到有限的辅助作用。但既然非法占有目的与民事救济可能性均是刑民界分的下位标准,前者指向刑事诈骗的成立边界,后者指向民事欺诈的成立边界,两个边界完全重合,那么二者不过是对同一对象的不同阐述(一体两面),其内在逻辑本应相互贯通,这对于消除目前的理论困境有着重要意义。

(一)两项判断标准的互补性

对于标准一,虽然现有规定对于认定非法占有目的的具体情形与考量要素做了较为充分、细致的阐释,但“综合判断”思路的内在隐忧致使其在面对疑难复杂的案件时,容易引发争议。究其原因,该思路在事实层面将与非法占有目的相关的案件事实与典型情形进行列举后,未能通过逻辑主线将这些事实要素进一步予以串联、整合,所谓的“综合判断”不过是对“碎片化”、“片断化”的事实或情形予以罗列比照。当每种情形不足以独立完成目的有无的判断时,多种情形内部的无序导致裁判者可以较为恣意地选择将哪些“具体情形”进行比照,并且事实证据的相互抵触会割裂判断结论的一致性。概言之,非法占有目的的有无这一标准的优势在于对目的相关的事实要素进行了详细挖掘,不足在于缺乏清晰的逻辑主线将诸多事实串联起来,未能厘清要素之间的内在联系。

对于标准二,虽然指导案例明确了被害人能否获得民事救济在刑民界分上的重要意义,逻辑主线清晰,但对如何认定被害人是否能够获得民事救济没有给出具体判断方法。被害人能否获得民事救济是对被害人未来获得民事救济的可能性进行评估,而在具体评估时应围绕哪些案件事实予以展开,这一点尚未获得足够关注。

由此可见,两项标准的优劣之处带有互补性,标准一“判断材料充分但主线不清”,标准二“主线清晰但判断材料不足”。既然两项标准存在互通,那么可以将各自优势予以互补。一方面,若对非法占有目的的思路进行修正,则需要透过纷繁复杂的案件内容,将看似无序的事实或情形进行整合,提炼出其内在的共性特征,对此,标准二恰恰为刑民界分提供了一条清晰主线,故可以将其嵌入非法占有目的的认定之中。另一方面,若对民事救济可能性的思路进行修正,则要进一步提供在判断有无民事救济可能时需要考量的具体要素,对此,标准一恰恰为刑民界分的相关事实与具体情形给出了详细汇总,故可以将后者提供的具体判断材料纳入民事救济可能性的认定之中。

因此,将民事救济可能性这一主线与非法占有目的的综合判断相关联,不仅能够对两项标准予以补正,而且将刑民界分的内外视角打通,非法占有目的与民事救济可能性有机地叠合在一起,成为区分民事欺诈与刑事诈骗的唯一标准。

(二)现有规定的再审视

在刑民界分的视野下,与非法占有目的相关的资金用途、履行能力等要素被民事救济可能性这一主线串联起来,现有规定所列每种情形都应关乎被害人有无民事救济可能性,所以有必要以此为视角重新对现有规定进行审视。

综合“2001年纪要”、“非法集资解释”、“2017年纪要”以及“信用卡解释”,可以将认定具有非法占有目的的情形总结为12种:(1)资金不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例;(2)资金使用成本过高,生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性;(3)对资金使用的决策极度不负责任造成资金缺口较大;(4)肆意挥霍骗取资金;(5)使用资金进行违法犯罪活动;(6)明知没有还款能力而骗取资金或大量透支;(7)使用虚假资信证明申领信用卡后透支;(8)归还本息主要通过借新还旧来实现;(9)拒不交代资金去向,逃避返还资金;(10)获取资金后逃匿;(11)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金;(12)隐匿、销毁账目,或搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金。此外,我国刑法中的贷款诈骗罪、合同诈骗罪等将“使用虚假的产权证明作担保”作为刑事诈骗的典型情形(情形13),也是司法实践中认定非法占有目的的重要依据。如果以民事救济可能性为视角重新解读上述十三种典型情形,不难发现,所有情形都是用来证明被害人丧失民事救济可能性。

具体而言,情形一到情形五指向资金用途。其中,在情形二到情形四中,非法占有目的的有无不仅要考虑资金是否按约定用途进行生产经营,还要求行为人不具有最终向被害人支付全部款项的现实可能性。资金使用成本过高、盈利能力不足、资金缺口较大以及肆意挥霍等事实导致行为人整体经济状况急剧恶化,根本无力按约定偿还被害人,被害人即便提起民事诉讼获得胜诉判决,也因行为人没有足够可供执行的财产而无法获得有效救济。以此为前提,情形一、情形五中的资金用途应当与情形二到情形四具有共通性。对于情形一,即便资金不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,也尚不足以认定行为人具有非法占有目的。在资金被用于约定之外的生产经营或偿还公司债务、日常开支等场合,司法判决不会一概认定具有非法占有目的,此时需要进一步判断改变资金用途是否会降低行为人偿还能力,提升被害人财产损失的风险。若资金虽没有用于生产经营,但用来偿还公司经营过程中所欠债务或日常开支,则行为人的偿还能力没有降低,被害人存在民事救济可能性,不能认定非法占有目的;反之,若资金没有用于生产经营而是用于偿还个人的赌债或高利贷,行为人欠缺基本的偿还能力,则被害人因行为人没有可供执行的财产而不能获得民事救济,能够认定非法占有目的。对于情形五,在资金被用于违法犯罪活动的场合,不能当然地认定非法占有目的。因为资金用途是否违法与非法占有目的之间没有必然关联。根据我国刑法第三百八十四条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,构成挪用公款罪,而非以非法占有目的为要件的贪污罪。如果只要进行违法犯罪活动就推定非法占有目的,就会与我国刑法第三百八十四条产生矛盾。所以即便资金用途违法,只要行为人能够偿还,也应否定非法占有目的。在资金被用于违法犯罪活动的背后,行为人没有偿还能力才是认定非法占有目的的实质依据,被害人面对从事违法犯罪活动的行为人,很难通过民事手段获得有效救济,失去民事救济的可能性。

情形六到情形八、情形十三指向履行能力。使用虚假资信证明申领信用卡后透支、通过借新还旧来归还本息以及使用虚假产权证明作担保等情形不仅表明行为人履行能力不足,而且即便被害人通过民事诉讼等手段也不能获得有效救济。其中,资信证明虚假说明行为人不具有申领并透支信用卡的资质(经济实力不足),一旦透支则根本无力还款;以借新还旧方式归还本息说明行为人无法通过自己的财产进行偿还,即便借款人将其诉至法院,也无可供执行的财产;担保清偿是债权人最重要的权利实现手段之一,使用虚假产权证明作担保说明受骗人失去最后的权利实现与民事救济手段。这些情形都是“明知没有还款能力而骗取资金或大量透支”的体现。故对非法占有目的而言,行为人履行能力的欠缺需达到“被害人即便采取民事诉讼等手段也不能获得有效救济”的程度。

情形九到情形十二指向履行意愿。其中,在情形十到情形十二中,行为人在获取资金后逃匿,或抽逃、转移资金、隐匿财产或者隐匿、销毁账目,或搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金等情形表明其完全没有履行的意愿,被害人不仅无法要求行为人履行债务,而且即便通过民事诉讼等途径,也因无法找到行为人或其可供执行的财产,难以获得有效救济。情形九应当与前述情形有“等价性”,“拒不交代资金去向”并非是指只要行为人拒绝向被害人或公权力机关交代资金去向就直接认定非法占有目的,而是指拒不交代的行为导致被害人无法查清行为人的真实资产,即便民事胜诉也因找不到行为人可供执行的财产而难以获得有效救济。

现有规定所列13种情形可以被“民事救济可能性的丧失”所统合。对资金用途、履行能力等要素的综合考量与其说是推定非法占有目的的有无,不如说是推定被害人在犯罪结果的发生时点是否失去民事救济的可能性,并以此进一步认定非法占有目的的有无。需要再次强调的是,民事救济可能性的判断时点为犯罪结果的发生时点,在被害人交付财物的时点推断其失去民事救济的可能性大小。在这些情形中,除了与履行能力相关的情节,其他均为犯罪发生之后的案件事实,根据这些事实可以逆推或回溯在结果发生的时点被害人是否失去了民事救济可能性。

以民事救济可能性为主线将非法占有目的的典型情形串联起来,能够很好地消除现有思路所存在的隐忧。首先,“具体情形”的某一单项固然不能直接决定非法占有目的的有无,但只要从民事救济可能性的角度进行实质把握,就可以对非法占有目的予以准确判断。即便案件事实形式上符合现有规定所列的某种情形(如资金不用于生产经营活动),若被害人仍具有民事救济可能性(行为人的资金状况没有恶化并足以偿还欠款),则否定非法占有目的。其次,裁判者对“具体情形”的择取必须围绕民事救济可能性展开。不同司法文件列举的具体情形都需遵循民事救济可能性这一逻辑主线,法官在择取与案件事实相对照的具体情形时,所有与被害人民事救济相关的部分应当全部被纳入进来,从而合理控制裁判者自由裁量的空间。最后,对不同事实证据的取舍,应当以民事救济可能性为依据。在认定非法占有目的时,不同事实证据之间的冲突主要集中在履行能力与履行意愿的错位上。对此,唯有影响被害人民事救济可能性的案件事实才需要纳入到非法占有目的的认定当中,其他事实证据对于刑民界分的意义应被弱化。

通过对现有判断路径的补强,非法占有目的作为区分民事欺诈与刑事诈骗的核心标准能够合理实现刑民界分。在具体判断时,以民事救济可能性为主线,采取“履行能力—履行意愿”的阶层式判断路径。

(一)阶层一:履行能力

现有规定所列举的13种典型情形可以被分为资金用途、履行能力以及履行意愿三种类型,但严格来讲,资金用途最终指向行为人在资金使用之后是否具有偿还能力,所以可以将其并入履行能力的范畴。在判断行为人的非法占有目的时,首先应当对其履行能力进行判断。对此,需要注意以下两点。

1.在结果发生的时点对行为人履行债务时的偿还能力进行评估

在欺诈案件中,被害人交付与行为人偿还之间一般存在时空间隔,偿还的时点晚于交付的时点,随着时间的流逝,行为人的履行能力一直在发生变动,但应当对行为人哪一时点的履行能力进行判断,尚未达成共识。在黄金章诈骗案中,判决将履行能力理解为行为人在被害人交付的时点所具有的偿还能力;与之相对,在黄钰诈骗案中,判决将履行能力理解为行为人在债务履行时点所具有的偿还能力。本文认为,后者的观点具有合理性。行为人的履行能力与债务履行的时点捆绑在一起,只有判断行为人在这一时点是否有能力清偿才有意义。

具体而言,虽然行为人在被害人交付的时点具有履行能力,但综合案件事实发现其在清偿债务时将无力履行,则不具有履行能力;反之,即便行为人在被害人交付的时点不具有完全的履行能力,但在清偿债务时该能力将得到完善,也应认定其具有履行能力;此外,如果在相对人交付财物的时点,综合案件事实能够认定行为人在还款时具有履行能力,则即便之后因意志以外的因素(如金融危机)导致其在还款时不能履行,也应当认定行为人具有履行能力。

2.结合资金用途、经济状况、有无担保等事实进行综合判断

行为人是否具有履行能力,关键在于行为人在清偿债务的时点是否有足够资产确保被害人能够通过民事手段获得救济,其资产状况对于履行能力的有无具有决定性意义,对此需要全面、充分地综合考量资金用途、经济状况、有无担保等事实。其中,行为人资金用途是否合法、是否用于生产经营均不足以决定履行能力的有无,因为资金用途虽影响行为人的偿还能力,但仅此尚不足以全面评估行为人在清偿债务时的资产状况,后者还受行为人收入与负债的比率、是否为被害人提供足额担保等影响。

其一,即便资金的使用违约或违法,只要行为人整体的经济状况或提供的担保足以确保其将来能够清偿,也应认定具有履行能力。即便行为人将资金用于偿还个人债务或违法犯罪活动,偿还能力有所降低,但倘若行为人经济实力非常雄厚或提供了足额担保,则履行能力依然存在,受骗人仍然可以通过民事胜诉后执行行为人的财产、担保权实现等方式获得有效救济。

其二,即便资金的使用不违法,但如果用于投资高风险行业,其经济状况很有可能急剧恶化,加之没有向被害人提供足额担保,则被害人失去民事救济可能性,应否定具有履行能力。在黄金章诈骗案中,黄金章将资金用于股市投资这一合法活动是法院否定非法占有目的的重要依据。但是,非专业者投资股市具有很高的风险性,其资金状况陷入巨大的波动之中,最终血本无归的现象屡见不鲜,此时行为人为确保在偿还欠款的时点有充足的资产履行债务,必须提供足额担保。但黄金章伪造公司、个人房产证件进行抵押,即便房产本身真实存在,伪造证件也会导致被害人因抵押无效而失去优先受偿权,当发生债务纠纷时,只能以普通债权人的身份参与到民事诉讼当中,无法控制或消除行为人因高风险投资导致债务不能履行的可能性,进而因行为人无可供执行的财产而不能获得充分有效的救济(林志平因抵押权无效,仅获赔173.65万元),故应否定行为人具有履行能力。

(二)阶层二:履行意愿

在对行为人履行能力进行判断后,要进一步判断履行意愿。行为人获取资金后逃匿,拒不交代资金去向,或抽逃、转移资金、隐匿财产或者隐匿、销毁账目,或搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金等无不表明行为人根本没有履行意愿。这些情形属于事后的案件事实,其意义在于推定或预估在犯罪结果发生时行为人对于未来的债务履行是否具有积极意愿。行为人抽逃、转移资金、隐匿财产或者隐匿、销毁账目等事实能够推定行为人在骗得资金的时点已经计划逃避履行债务,唯一需要注意的是对“行为人获取资金后逃匿”的把握。在黄金章诈骗案中,法院认为黄金章是在被害人报案后才逃往外地,这与获取资金后逃匿的情形有所不同,同时考虑到黄金章一直在支付利息,故其具有履行意愿。这一观点具有合理性。因为行为人是否具有履行意愿要以结果发生时为标准,只要当时愿意履行,即便之后因其他原因逃匿,也应当认定具有履行意愿。对此,需要注意以下两点。

1.行为人即便向被害人表明拒绝履行,也仍可能具有履行意愿

在情形九到情形十二中,行为人不仅明示其拒绝履行的态度,而且被害人即便通过民事诉讼等手段也不能获得有效救济,即行为人欠缺履行意愿必须达到致使被害人民事救济不能的程度。反之,如果行为人虽然拒绝履行但为被害人留有民事救济的余地,则尚可认为其保有了“一线意愿”,例如在“手镯案”中,消费者根据法院判决从珠宝店获得了三倍赔偿,则后者具有(认定非法占有目的时所要求的)履行意愿。

2.行为人即便向少量被害人履行,也仍可能欠缺履行意愿

在行为人针对不特定多数被害人实施欺骗的案件中,即便事后有极少数被害人发觉被骗并从行为人处挽回损失,也不影响大多数被害人因不能发现事实真相而从源头上阻断了民事救济的可能,此时应认为行为人欠缺履行意愿。例如在“保健品诈骗案”中,东鼎公司通过伪造检测报告,夸大老年人病情,骗其购买保健品共计224.37万元。对此辩护人以东鼎公司存在退货、退款为由,主张涉案人员没有非法占有目的,仅构成民事欺诈。但是,老年人作为弱势群体,容易陷入商家精心设定的圈套,并对虚构的事实深信不疑,几乎不可能发现真相,更不可能诉诸民事救济。即便事后极少量的被害人因机缘巧合发现被骗,行为人对此进行赔偿也只是为了消弭争端,避免更多人发现真相。

因此,履行意愿的有无不能局限于行为人对于履行与否的外部表态,还要牢牢把握拒绝履行与民事救济可能性之间的深层关联,只有当行为人对于履约的抵触达到要尽可能断绝一切民事履行途径的程度时—“根本”不愿意履行,才能认定具有非法占有目的。

(三)履行能力与履行意愿的关系

行为人的履行能力与履行意愿包括四种类型,有能力且有意愿、无能力且无意愿、有能力但无意愿以及无能力但有意愿。前两者的非法占有目的的有无以及是构成民事欺诈还是刑事诈骗并无争议;而在有能力但无意愿的场合,行为人虽然有足够的经济实力偿还债务,但却通过逃匿、搞假破产、假倒闭或抽逃、转移资金等手段逃避返还资金,被害人丧失民事救济可能性,故行为人具有非法占有目的,构成刑事诈骗。

真正成为问题的是第四种类型,行为人虽无能力但有意愿时,是否具有非法占有目的。司法实践中,“行为人没有逃避履行债务”是常见的辩护事由。例如在“周辉集资诈骗案”中,辩护人以周辉一直在偿还欠款,没有逃避资金返还义务为由,主张其不具有非法占有目的。对此,司法判决中常见两种处理方式:一是直接以行为人有履行意愿为由,否定非法占有目的,仅构成民事欺诈(如黄金章诈骗案);二是对于辩护人的主张避而不谈,强调行为人没有履行能力,认定具有非法占有目的,构成刑事诈骗(如周辉集资诈骗案)。

笔者认为,无履行能力但有履行意愿的行为人是否具有非法占有目的,需要回到刑民界分的场域进行分析。民事欺诈与刑事诈骗的区分在于被害人是否失去民事救济可能性,当行为人虽有履行意愿但却无力履行时,其经济状况不能保证被害人通过民事手段获得有效清偿,符合刑事诈骗与非法占有目的认定标准。换言之,没有履行能力做后盾的履行意愿不过是行为人的一厢情愿而已,不能改变被害人失去民事救济可能性的客观事实。因此,司法判决不应回避“行为人具有履行意愿”这一辩护事由,而应以“行为人欠缺履行能力导致被害人失去民事救济可能性”为依据,认定具有非法占有目的。在黄金章诈骗案中,黄金章虽有履行意愿但无履行能力,具有非法占有目的,构成诈骗罪。

履行能力与履行意愿是判断被害人是否失去民事救济可能性的两个重要维度,如果行为人没有履行能力,则无论其是否有履行意愿,都足以认定非法占有目的;只有当行为人具有履行能力但根本不愿履行时,履行意愿才会影响非法占有目的的有无。因此,在判断的次序上,履行能力应先于履行意愿,行为人有无实际履约能力是区分民事欺诈与刑事诈骗的基本出发点。对于非法占有目的的认定需采取阶层式(递进式)的判断模式(从客观到主观):首先,当行为人欠缺履行能力时,直接认定其具有非法占有目的,构成刑事诈骗(阶层一);其次,当行为人具有履行能力时,才需要进一步判断履行意愿(阶层二),若欠缺履行意愿,则行为人具有非法占有目的,构成刑事诈骗,若具有履行意愿,即便因意志以外的原因未能实际履行,也仅构成民事欺诈。